José Aylwin
Introducción
Se revisa también la evolución de los instrumentos internacionales del sistema de Naciones Unidas y del sistema Interamericano de derechos humanos, así como la responsabilidad que en ellos se establece para los Estados frente a la violación de derechos humanos como consecuencia de proyectos de inversión impulsados por empresas. Se analiza la forma en que estos instrumentos han sido interpretados por órganos de tratado, las directrices que emergen de instancias especializadas de la ONU en materia de empresas y derechos humanos, así como en materia de derechos de los pueblos indígenas. Se revisa también las directrices que sobre la materia emergen de instancias como la OCDE y el Banco Mundial, las que establecen orientaciones para una mayor fiscalización de las actividades de las empresas que resulten en la violación de derechos humanos. Se da cuenta finalmente de la metodología para la evaluación del impacto de las inversiones extranjeras en derechos humanos elaborada desde la sociedad civil por Derechos y Democracia (Rights and Democracy) de Canadá.
Se concluye que el Estado chileno ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de derechos humanos en relación con las empresas de energía, al no adoptar las medidas necesarias para proteger a las comunidades afectadas por los abusos que éstas cometen. Se concluye también que las empresas del sector no han tenido la debida diligencia que se requiere para prevenir y responder por los efectos negativos que su actividad ha provocado en comunidades. Se sostiene que las comunidades afectadas por esta actividad no han utilizado todos las herramientas hoy existentes a nivel internacional para impedir o prevenir la violación de derechos humanos o para obtener reparación frente a los daños que éstas generan. Se termina identificando algunos desafíos tanto para el Estado como para las empresas de energía, así como para las comunidades afectadas por estas empresas, a objeto de establecer una protección más efectiva de sus derechos humanos.
En este artículo se entregan antecedentes sobre el crecimiento de la actividad de las empresas vinculadas a la energía en Chile, sobre los problemas más críticos que dicha actividad enfrenta en la actualidad, así como sobre las implicancias ambientales y sociales que ésta genera y sus efectos en los derechos humanos de sectores vulnerables. Se analizan en particular los proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y geotérmicos en desarrollo y sus impactos en pueblos indígenas, comunidades campesinas y aisladas y comunidades costeras. Se revisan algunos marcos legislativos domésticos, concluyendo que éstos no permiten garantizar los derechos de estas comunidades.La actividad de la energía en Chile y sus crecientes impactos
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Publicado en: Schönsteiner (ed), Responsabilidad social corporativa, derechos humanos y diálogo social, Working papers, 2011, con apoyo de la Unión Europa.
Co Director Observatorio Ciudadano. Ponencia a ser presentada a las Jornadas sobre Derechos Humanos. Un encuentro entre Europa y Chile, organizado por la Universidad Diego Portales y Unión Europea, en Santiago Chile, 12 a 14 de octubre de 2011.5
La demanda por energía en Chile ha crecido sostenidamente en las últimas dos décadas
Paralelamente, la actividad energética ha generado fuertes impactos sociales, en especial en los sectores más vulnerables, entre ellos los pueblos indígenas, las comunidades campesinas y aisladas, y las comunidades costeras. En efecto, las inversiones de empresas, generalmente privadas, con la autorización del Estado, en centrales hidroeléctricas, termoeléctricas y geotérmicas, entre otras, y la operación de las mismas en las tierras y territorios de estas comunidades, han resultado en ocasiones en relocalización de población, y ha alterado gravemente sus ecosistemas tradicionales, impactando seriamente sus vidas y culturas, resultando en la violación - o amenaza de violación - de sus derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile. Los impactos más conocidos han sido aquellos que esta actividad ha provocado en pueblos indígenas, tanto en comunidades mapuche en el sur del país como en comunidades andinas en el norte.
1, lo que ha llevado a un rápido desarrollo de la actividad de las empresas vinculadas a la energía2. La privatización de que fuera objeto la actividad energética en Chile en los 80, y su desregulación creciente, ha determinado que a lo largo de las últimas tres décadas hayan ido surgiendo diversos problemas en el sector entre los que destacan la importante concentración de la generación en pocas empresas, incluyendo empresas trasnacionales, que dominan el desarrollo eléctrico y la política energética en el país, lo que distorsiona el mercado3. A ello se agrega la escasa diversificación de las fuentes de generación, las que hoy se sustentan mayoritariamente en la hidroelectricidad (35%) y en el carbón (30%), lo que junto con provocar problemas de seguridad en el abastecimiento eléctrico y dependencia de importaciones, ha incidido en la contaminación de impacto local y global. A ello se agrega el hecho de que la inversión en planes de eficiencia energética es muy precaria, planes que, de haber sido impulsados, habrían permitido evitar la construcción de centrales de generación y sus impactos adversos4.El caso Ralco y los mapuche pehuenche del Alto Bío Bío
Parte importante de las centrales hidroeléctricas en el país se han establecido, o se prevé establecer, en las tierras de propiedad legal y/o ancestral de comunidades mapuche. Uno de los proyectos más emblemáticos en este sentido fue el impulsado por Endesa, empresa pública privatizada en los 80, para la construcción de seis centrales en la cuenca superior del río Bío Bío, en el territorio mapuche-pehuenche. La primera central, Pangue, inaugurada en 1996, se emplazó en tierras ancestrales pehuenche5, fue impulsada sin un marco legislativo de protección ambiental e indígena, y resultó en la relocalización obligada de cerca de 100 personas. La segunda represa,1
Se estima que el crecimiento de la demanda energética ha alcanzado al 8% anual, muy por encima del PIB cuyo crecimiento anual promedio fue de 5%. Gran parte de dicha demanda proviene del sector industrial y minero, así como del transporte. Liberona, Flavia et al., Catastro de Proyectos de Generación Eléctrica en Chile, 2009, en www.terram.cl. 2 De acuerdo a la Comisión Nacional de Energía, a la fecha existen en el país un total aproximado de 40 empresas generadoras, 10 empresas transmisoras y 31 empresas distribuidoras de electricidad. Comisión Nacional de Energía, en http://www.cne.cl/cnewww/opencms/03_Energias/Electricidad/mercado/index.html3
Sólo tres empresas (Endesa, Colbun y Gener) generan y comercializan el 84% de la energía en el Sistema Interconectado Central (SIC) y otras tres (E-CL, Gener y Gas Atacama) tienen el 94% de la participación en el mercado eléctrico del Sistema Interconectado Norte Grande (SINC). Valgesta 2011, en Comisión Ciudadana Técnica Parlamentaria para el Desarrollo de la Matriz Eléctrica, Desafíos para la Seguridad y Sustentabilidad del Desarrollo Eléctrico en Chile: Razones de le Inseguridad y las Distorsiones de la Política Vigente, en http://www.energiaciudadana.cl/diagnostico.4
Comisión Ciudadana Técnica Parlamentaria para el Desarrollo de la Matriz Eléctrica, op. cit.5
La propiedad de la tierra, sin bien legalmente no les pertenecía, era reivindicada por los pehuenche.6
Ralco, fue inaugurada el 2004, inundando cerca de 3.500 hectáreas, la mayoría de las cuales eran de propiedad legal pehuenche. Dicha central obligó a la relocalización de 675 personas, 500 de las cuales pertenecían a comunidades pehuenche
6.Ralco fue el primer “megaproyecto” que dejó de manifiesto las insuficiencias del marco legal
Ralco, así como otros proyectos similares que le siguieron permitieron constatar que la ley de Bases del Medio Ambiente (N° 19.300 de 1994), no garantizaba una efectiva participación ciudadana e indígena en los procesos de evaluación de impacto ambiental en ella establecidos
La oposición de los pehuenche y de otras organizaciones mapuche a las centrales fue criminalizada por el Estado, tanto a través de la acción represiva de los agentes policiales en el área, como mediante acciones judiciales que persiguieron la protesta social generada por la central Ralco, las que resultaron en persecución de líderes mapuche
La inundación de las tierras de ocupación ancestral, incluyendo un cementerio y varios sitios de significación cultural, la reubicación de la población en otras tierras en las que la continuidad de las actividades agro-pastoriles de los pehuenche no fue posible, generó fuertes impactos socio culturales en el mundo pehuenche
existente a la época para garantizar los derechos de las comunidades locales e indígenas frente a este tipo de iniciativas. En efecto, si bien su construcción fue aprobada por las instancias ambientales e indígenas entonces creadas para supervisar estas iniciativas, los procesos de consulta de las comunidades afectadas estuvieron lejos de asegurar que su visión y derechos fuesen resguardados. Su estudio de impacto ambiental (EIA) fue aprobado no sólo contra la voluntad expresa de las dos comunidades directamente afectadas, sino que con la oposición de 20 servicios públicos7.8. Tampoco aseguraba que los impactos sociales y culturales fuesen mitigados, o que los daños provocados por este tipo de iniciativas fuesen adecuadamente compensados. Lo mismo ocurrió con la legislación sobre indígenas (Ley sobre Fomento, Protección y Desarrollo de los Indígenas N° 19.253 de 1993), la que no consideraba mecanismos de consulta vinculantes a las comunidades afectadas, y no pudo impedir la expropiación de las tierras consideradas como “indígenas” en base a la Ley general de Servicios Eléctricos (DFL 1 de 1982). Dicha ley tampoco protegió los derechos de las comunidades indígenas sobre recursos naturales, en este caso el agua, la que fue concedida por el Estado a Endesa para el desarrollo de este proyecto al amparo del Código de Aguas9.10.– migración, aculturación, empobrecimiento, división interna –6
Quepuca Ralco y Ralco Lepoy.7
La autorización de CONADI a las permutas de las tierras pehuenche por tierras no indígenas de similar valor comercial de acuerdo con la ley vigente (art. 13 Ley 19.253) fue otorgada en 1999 luego de la abierta intervención del ejecutivo.8
La participación ciudadana establecida en esta ley era tardía, puesto a que se iniciaba cuando las principales decisiones de localización y tecnológicas de los proyectos ya habían sido tomadas; limitada en el tiempo a 60 días; y de carácter meramente informativo y no vinculante, con escasa capacidad de incidir en las decisiones, independientemente de la solidez de los argumentos. Recomendaciones Ciudadanas a la Reforma Ambiental de Chile, Valdivia Temuco, 23 septiembre de 2009.9
D.F.L. Nº 1.222 de 1981. En jurisprudencia de los últimos años (Toconce 2004 y Chusmiza – Usmagama, 2009), la Corte Suprema ha reconocido los derechos de carácter consuetudinario de comunidades indígenas andinas sobre el agua, así como el deber de hacer restitución de dichas aguas. Tal jurisprudencia, sin embargo, hasta ahora no se aplica al caso mapuche.10
Un dirigente mapuche fue condenado por la justicia el 2004 a 5 años y un día por el delito de “incendio terrorista” por su supuesta participación en atentados a maquinarias de la empresa ENDESA.7
entre otros. Los planes de mitigación y las medidas de compensación previstos por la empresa y su Fundación Pehuén no lograron atenuar los impactos socio-ambientales de las centrales. De hecho la nueva comuna de Alto Bío Bío en la que se encuentran estas centrales, con un 49% de su población en condiciones de pobreza, sigue siendo la comuna más pobre del país
Muchos de estos proyectos han sido sometidos a evaluación de impacto ambiental en forma paralela a la ratificación por Chile el año 2008 del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, así como de la reforma aprobada a la legislación ambiental (Ley N° 20.417 de 2010). No obstante la normativa que el Convenio establece en materia de consulta de medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas (art. 6.1)
11, lo que demuestra que los beneficios que generan las centrales en poco o nada se comparten con las comunidades. Las centrales Pangue y Ralco no sólo impactaron a las comunidades pehuenche, sino también incidieron en la inundación, en varias ocasiones, de poblaciones ubicadas aguas abajo, en comunas pobres de la región del Bío Bío. Ello al liberarse las aguas del embalse en épocas de invierno, sin aviso previo a la comunidad y poblaciones aledañas. El episodio más crítico ocurrió el invierno de 2006, cuando debido a la acumulación de aguas lluvias la empresa liberó agua de los embalses, resultando en la inundación de poblaciones urbanas, causando cuantiosos daños materiales. Una demanda civil indemnizatoria en contra del Estado y la empresa por su responsabilidad en estos hechos fue interpuesta por las familias ribereñas afectadas por dichas inundaciones el 2008, sin que a la fecha haya sido resuelta por los tribunales12.. Otros proyectos hidroeléctricos y sus impactos en pueblos indígenas y comunidades rurales El déficit de generación de energía para satisfacer la creciente demanda proveniente en especial de la minería y la industria en el norte y centro del país, han incrementado en los últimos años la presión sobre los ríos del centro sur del país. Sólo en las regiones de la Araucanía y Los Ríos hoy existen alrededor de 30 proyectos de generación hidroeléctricos, tanto de pasada como de embalse, parte importante de los cuales se emplazan en tierras de comunidades mapuche o tierras colindantes a ellas. De éstos a la fecha la mitad ha sido aprobada por la autoridad ambiental.13, y a la reforma a la ley ambiental en materia de participación ciudadana14, tales proyectos han sido aprobados por la autoridad sectorial y ambiental sin procesos de consulta adecuados, muchas veces en contra de la opinión de las comunidades. Varios de estos proyectos han sido aprobados en violación de los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que estos pueblos tradicionalmente ocupan (art. 14)15, y de los derechos sobre sus 11 MIDEPLAN, Encuesta CASEN 2009.12
La demanda fue interpuesta por 270 familias las que reclaman una indemnización de 60 millones de dólares. La demanda está aún en fase probatoria.13
Al respecto la OIT ha señalado que las consultas con pueblos indígenas, si bien no constituyen un veto indígena, deben producir “…un verdadero diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo.” Conferencia Internacional del Trabajo, 100.ª reunión, 2011, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución, en http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/100thSession/reports/reports-submitted/WCMS_151559/lang--es/index.htm.14
La reforma a la ley ambiental el 2010, si bien posibilita la extensión de la participación ciudadana por 30 días en los EIA cuando esta fuese objeto de alteraciones que afecten sustantivamente los impactos del proyecto, e hizo extensiva en ciertas circunstancias – cuando sea solicitado por dos organizaciones con personería legal y autorizado por la autoridad ambiental- la participación ciudadana a las Declaraciones de Impacto Ambiental, no establece la participación ciudadana vinculante.15
Los órganos de interpretación de la OIT han sido reiterativos en señalar que el artículo 14 del Convenio 169 no sólo protege los derechos de propiedad que estos pueblos sobre las tierras que le han sido reconocidas legalmente por los8
recursos naturales
Varios de los proyectos de generación hidroeléctrica afectan también a comunidades no indígenas, muchas veces rurales, que también se encuentran en situación de vulnerabilidad. El caso más emblemático es el del proyecto HidroAysén que prevé la construcción de 5 centrales que inundarán 6 mil hectáreas en los ríos Baker y Pascua, aprobado el primer semestre del presente año por la autoridad ambiental (Comisión de Evaluación Ambiental) de la región de Aysén. Se trata de un proyecto impulsado por Endesa y Colbún, dos de las tres empresas que concentran el 90 por ciento de los derechos de aguas no consuntivos para generación de hidroelectricidad en Chile
HidroAysén obtuvo el permiso ambiental regional desoyendo la voz de las comunidades planteada en el proceso de participación ciudadana previsto en la ley ambiental. Este proyecto además, dejó en evidencia la persistencia de la negociación incompatible, ya que las empresas involucradas comenzaron a proveer financiamiento a los habitantes de las localidades en que se instalará el proyecto en forma paralela al EIA, financiamiento que claramente distorsiona la participación ciudadana en este proceso de derecho público
HidroAysén, es un ejemplo de cómo las decisiones sobre iniciativas de desarrollo energético siguen siendo adoptadas por el poder central. Las autoridades regionales que componen la Comisión de Evaluación Ambiental de Aysén, son funcionarios públicos nombrados por el Presidente de la República, y no por la ciudadanía regional. En caso de materializarse este proyecto, HidroAysén no tributará en la región, sino lo hará fundamentalmente en Santiago. Las centrales previstas se nutrirán
– incluyendo derechos de uso y conservación, y de participación en los beneficios e indemnización por daños (art.15).16. Los impactos ambientales a ser generados por este proyecto con la instalación de presas y embalses y de torres de alta tensión en sitios prístinos – en una región que se definió como “Reserva de Vida” en su Estrategia de Desarrollo Regional 2000-2006, estableciendo el turismo, el desarrollo silvo-agropecuario y la pesca y acuicultura como sus vocaciones productivas – generaron la oposición mayoritaria de la población regional. A los impactos ambientales se unen aquellos de carácter social, los que incluyen la contratación de más de 5 mil trabajadores durante sus 10 años de construcción, cuya presencia prolongada en zonas rurales alterará de modo significativo las formas de vida locales17.18. En este caso, además, la autoridad ambiental permitió el fraccionamiento del proyecto para la construcción de las centrales en los ríos Baker y Pascua con el proyecto de construcción de las líneas de trasmisión, las que tienen una extensión de más de dos mil kilómetros, afectan siete regiones, y entre 4 a 5 mil propietarios, cuyo impacto ambiental acumulativo, por lo mismo, es enorme. A pesar de su evidente vinculación, tales proyectos, de acuerdo a la legislación vigente, siguen siendo evaluados por la autoridad ambiental en forma separada.Estados, sino también aquellos que tienen sobre sus tierras de ocupación ancestral sobre las cuales no tienen título legal.
16
Larraín, Sara, “Agua, derechos humanos y reglas del mercado”, en Larraín Sara y Pamela Poo ed., Conflictos por el agua en Chile. Entre los derechos humanos y las reglas del mercado, Santiago, Gráfica Andes, 2010, pp. 15-49.17
Segura, Patricio, “HYDROAYSEN y ENERGIA AUSTRAL quieren represar la Patagonia para convertirla en la gran pila de Chile”, en Larraín Sara y Pamela Poo ed., op. Cit. pp. 349- 360.18
Junto con proponer el reasentamiento y planes de apoyo, incluyendo becas de estudio, para las 14 familias propietarias de las tierras a ser inundadas, la empresa destinaba en el 2010 fondos concursables para el apoyo a 100 iniciativas de desarrollo turístico y emprendimientos productivos para los habitantes de las localidades en que se emplazan las centrales (Cochrane, Villa O’Higgins y Tortel) como parte de su propuesta de responsabilidad social empresarial. En http://www.hidroaysen.cl/site/PDF/Prensa/2010/23_03_2010.pdf.9
de las aguas de la región, e impactarán la vida de las comunidades locales, pero éstas no recibirán, salvo las compensaciones mínimas para las ganancias que ellas generaran, beneficio alguno de ellos. A diferencia de las comunidades indígenas antes referidas, las comunidades afectadas por este proyecto no cuentan con procedimientos de consulta frente a este tipo de iniciativas como las que el Convenio 169 establece, aplicándoseles exclusivamente la participación ciudadana de la evaluación de impacto ambiental, cuya insuficiencia para garantizar el respeto a la visión de las comunidades locales ya fue señalada. Por otro lado sus tierras y recursos tampoco cuentan con una protección especial, por lo que están más expuestas aún que las de propiedad indígena. Sus niveles de organización suelen ser más precarios que los de los pueblos indígenas, todo lo cual determina que muchas veces se encuentren en situaciones de indefensión y vulnerabilidad aún mayor que los de estos últimos.
Muchas de las comunidades rurales afectadas por proyectos hidroeléctricos, no cuentan con luz eléctrica, o deben pagar tarifas superiores en un 30% a un 70% a las del resto del país
19. La ley vigente no establece mecanismos para que tales comunidades, o las comunas en que se instalan estos proyectos, se beneficien de las inversiones20.La exploración geotérmica y sus impactos en pueblos indígenas y comunidades rurales
En el caso del sur, la geotermia amenaza también a 17 comunidades mapuche de las comunas de Melipeuco y Curarrewe en la Araucanía, dada la inclusión en la licitación de 2009 como área de
En el caso del norte, el gobierno licitó el 2009, sin consulta previa, 20 concesiones de exploración geotérmica en el país, 15 de las cuales comprometen territorios y recursos hídricos de los pueblos andinos en el norte de Chile. A ello se suma el proyecto geotérmico Géiseres del Tatio en el territorio lickanantai, cuya exploración se inició el 2009. Además, están en tramitación 5 concesiones geotérmicas que también comprometen territorios indígenas aymara21. La gravedad de los impactos de los proyectos geotérmicos ha quedado en evidencia en el caso Géiseres del Tatio, atracción turística administrada por las comunidades lickanantai de Toconce y Caspana. En el desarrollo de los trabajos de exploración por parte de la empresa Geotérmica del Norte S.A.22, se produjo un derrame de fluido geotérmico como consecuencia de la realización de pruebas de perforación. De dicho pozo emanó por un mes una columna de fluido geotermal de 100 metros de altura. El derrame generó la disminución de la presión del reservorio y de la actividad de los Géiseres de El Tatio y la extinción de algunos géiseres. También impactó a las comunidades andinas ubicadas aguas abajo, cuyas actividades agropastoriles dependen del agua proveniente de este reservorio. Las exploraciones geotérmicas fueron suspendidas por la autoridad ambiental. El recurso de protección interpuesto por las comunidades afectadas, sin embargo, fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta en enero de 2010.19
Comisión Ciudadana Técnica Parlamentaria para el Desarrollo de la Matriz Eléctrica, op cit. 20 Una iniciativa legal presentada el 2009 (Diputados (N° 1650-357), de 4 de noviembre de 2009) para enfrentar esta realidad propuso el establecimiento de un impuesto específico en beneficio de las municipalidades en que dichos proyectos se emplacen equivalente a un monto específico de dinero por cada megawatt de potencia que estos generen. El proyecto, sin embargo, ha sido retirado del Congreso por la actual administración.21
Cabe señalar que en virtud de la Ley 19.657 del año 2000 el titular de una concesión de energía geotérmica tiene por el sólo ministerio de la ley, y en la medida necesaria para el ejercicio de la concesión, el derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio continuo, de las aguas subterráneas alumbrada en los trabajos de exploración y explotación.22
Constituida por la empresa estatal chilena ENAP y la Trasnacional Italiana ENEL.10
exploración geotérmica de la zona Sollipulli, parte importante de, la cual se encuentra ubicada además en un área protegida (Reserva Nacional Villarrica). Las comunidades afectadas han iniciado acciones administrativas y judiciales para la defensa de sus derechos territoriales, sin resultados a la fecha.
La termoelectricidad y sus impactos en comunidades costeras
Uno de los casos más críticos es el de la bahía de Quinteros, en la región de Valparaíso, donde a contar de 1964 se han instalado tres termoeléctricas que operan a carbón (Ventanas I en 1964, Ventanas II a contar de 1977 y Nueva Ventanas a contar de 2010) hoy administradas por AES Gener (antes Chilectra), y se encuentran aprobadas cuatro nuevas centrales a carbón para ser construidas por diversas empresas (Campiche de la misma empresa y tres centrales más de Energía Minera (Codelco))
Finalmente, otra actividad energética que está teniendo un impacto socio-ambiental de envergadura en el país, es la termoelectricidad. Si bien se trata de una actividad antigua, ésta ha experimentado un fuerte incremento en los últimos años. Así entre el 2005 y el 2009 ingresaron a Evaluación de Impacto Ambiental 22 proyectos para la construcción de 44 termoeléctricas de carbón y petcoke, de las cuales 11 con 19 plantas ya habían sido autorizados y otros 11 con 25 plantas más estaban en trámite23. Para el 2009 las plantas termoeléctricas generaban más de la mitad de la electricidad en Chile (54.9%). A la misma fecha las plantas termoeléctricas se alimentaban preferentemente con carbón (44.1%), petróleo y diesel (29%) y coke (7%), lo que determina que sus impactos ambientales, en especial las plantas de carbón, se haya incrementado sustancialmente24. Muchas de las termoeléctricas en operación (44%) no cuentan con evaluación ambiental por haber sido construido antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.300. Hasta hace poco (enero de 2011) no existía una norma sobre emisiones de aire de las termoeléctricas, y hasta la fecha no existe una normativa sobre emisiones de aguas por estas plantas25.26. Las emisiones por estas plantas de altos niveles de material particulado, anhídrido sulfuroso, óxido de nitrógeno, entre otros contaminantes, han generado graves daños a la salud humana, incluyendo a la salud de los niños que allí habitan, y a los ecosistemas marinos y terrestres. Los impactos generados en los ecosistemas marinos han afectado la actividad pesquera tradicional en la bahía, según lo han determinado diversos estudios en la última década27. A pesar de esta situación, la autoridad ambiental ha seguido aprobando la instalación en esta bahía de los proyectos termoeléctricos antes referidos, así como de otros proyectos productivos (refinerías), en un área23
CONAPACH, Acta de acuerdos Primer Conclave Nacional de Organizaciones de Pescadores y comunidades Costeras afectadas por Proyectos e Instalaciones termoeléctricas, Quintero, octubre 2009, en http://www.conapach.cl/home/index.php?linkid=67. 24 Los proyectos sometidos a procesos de evaluación determinan que las plantas termoeléctricas a carbón se proyecten a futuro como la principal forma de generación eléctrica en Chile hacia el futuro (al 2030 se estima que un 60% de la generación total de electricidad en el país corresponderá a plantas termoeléctricas a carbón. Terram, Cartilla Ciudadana sobre Termoeléctricas, Lo que debemos saber. 2011, disponible en www.terram.cl.25
Ibíd.; Terram, Minuta: Energía termoeléctrica e institucionalidad ambiental. Las lecciones del caso Barrancones, 2011, en www.terram.cl.26
Otras centrales han sido propuestas para el área no han encontrado acogida por el sistema de evaluación de impacto ambiental.27
En el Congreso de 2009 se demandó el fin a la instalación de nuevas plantas en particular en la Bahía de Quinteros por tratarse de una Bahía saturada. Conferencia Nacional de Pescadores Artesanales de Chile, en http://www.conapach.cl/home/index.php?linkid=67.11
ambientalmente saturada. Los daños en la población, incluyendo en la pesca artesanal, no han sido sancionados por la justicia ni compensados por las empresas o el Estado
28.Estándares internacionales y mecanismos de protección de derechos humanos
Un escenario nuevo es el generado en el caso de los pueblos indígenas con la aprobación del Convenio 169 de la OIT. Aunque no recaída en casos directamente vinculados con proyectos de generación eléctrica, en una jurisprudencia reciente de la Corte Suprema ha comenzado a dar acogida a los reclamos de pueblos indígenas frente a proyectos de inversión o medidas administrativas adoptadas por la autoridad sin procesos de consulta establecidos en este tratado internacional. En dos fallos recientes
Los mecanismos internacionales existentes para la protección de derechos humanos han sido subutilizados en estos casos. Una excepción a este respecto ha sido el caso Ralco, donde los pehuenche, tras agotar las instancias internas, recurrieron ante diversas instancias para la protección de los derechos vulnerados por este proyecto. Fue así como interpusieron una queja ante el Banco Mundial para alegar el incumplimiento por parte de ENDESA en el caso de la central Pangue de los requerimientos ambientales y sociales del Banco Mundial. A pesar de rechazar la queja, el Banco Mundial ordenó a la Corporación Financiera Internacional (IFC) que apoyó este proyecto, elaborar un informe independiente sobre el caso, en el que se demostró que ENDESA incumplió las directivas ambientales y sobre pueblos indígenas del Banco
Además, 5 mujeres pehuenche denunciaron al Estado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 2002 por la violación de derechos consagrados en la Convención Americana
Los estándares, así como los mecanismos, domésticos en materia ambiental y social han sido en general muy insuficientes para proteger los derechos de los sectores afectados por los proyectos de energía aquí referidos. La impugnación por vía administrativa de las resoluciones de calificación ambiental mediante las cuales la administración aprueba estos proyectos habitualmente no ha encontrado acogida. Lo mismo cabe señalar a la impugnación judicial basada en el derecho constitucional al medio ambiente libre de contaminación (Art. 19.8), la que salvo excepciones, no ha resultado exitosa como estrategia para cautelar los derechos vulnerados29. Tampoco la legislación domestica ha permitido la compensación frente a los daños ambientales y sociales provocados en comunidades locales aquí descritos.30, el 2011 la Corte Suprema ha dictaminado que los pueblos indígenas directamente afectados por estas medidas administrativas de órganos del Estado deben serles consultados de conformidad con lo dispuesto por este Convenio, lo que no se compatibiliza con el procedimiento de participación ciudadana de la ley ambiental.31.28
Sindicato de Pescadores Artesanales Caleta Ventanas, Carpeta Informativa Situación Ambiental Caleta Ventanas. Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Medio Ambiente, 1 septiembre 2011, inédito.29
Una excepción parcial es la reciente admisibilidad, así como la orden de no innovar adoptada por parte de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt del recurso de protección interpuesto por el Consejo de Defensa de la Patagonia y por parlamentarios frente al proyecto HidroAysén. 30 Sentencia de 4 de enero de 2011 de la Corte Suprema, “Faumelisa Manquepillán y otros C/ COREMA XIV Región”, causa Rol 6062-2010; y Sentencia de 13 de julio de 2011 de la Corte Suprema, "Asociación Indígena Consejo De Pueblos Atacameños Con Comisión Regional Del Medio Ambiente Región Antofagasta”, causa Rol 258-2011. 31 Hair, Jay D. et al., Pangue Hydroelectric Project (Chile): An Independent Review of the International Finance Corporation's Compliance with Applicable World Bank Group Environmental and Social Requirements, 1997.12
sobre Derechos Humanos (CADH) en el contexto de la construcción de Ralco
32. El 2004 las denunciantes y el gobierno de Chile suscribieron un acuerdo de solución amistosa conviniendo un conjunto de compensaciones colectivas para los pueblos indígenas y para los pehuenche, así como compensaciones individuales para las denunciantes33. También relacionado con Ralco, el año 2005 Victor Ancalaf, quien fuera condenado por la justicia chilena por la comisión del supuesto delito de incendio terrorista en contra de maquinaria de la central, presentó ante la CIDH una denuncia alegando la violación del derecho a la igualdad ante la ley y al debido proceso establecidos en la CADH. Recientemente, en agosto de 2011, la CIDH sometió el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sosteniendo que este procesamiento, así como de otros condenados mapuche por esta ley por hechos de protesta social, es contrario al principio de le legalidad, afectó el debido proceso, es discriminatorio, y habría sido aplicada en consideración a su origen étnico mapuche. La CIDH solicitó a la Corte la eliminación de los efectos de las condenas, la posibilidad de que la condena sea revisada y la reparación tanto material como moral de la víctima34. Otros estándares de derechos humanos aplicables El derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado significativamente en los últimos años, generando instrumentos que hacen responsables a los Estados frente a la violación de derechos humanos en el marco de proyectos de inversión -como los relacionados con la generación de energía-, incluyendo aquellas violaciones que son consecuencia de los abusos cometidos por empresas y que son tolerados por los Estados. Igualmente, como veremos a continuación, los órganos de tratado encargados de la interpretación de estos instrumentos, han subrayado la responsabilidad que cabe no sólo a los Estados en estos abusos, sino también a los actores privados. Además han dado creciente acogida a los reclamos de pueblos indígenas y de otros sectores vulnerables frente a dichos abusos, instando a los Estados a dar protección y reparación frente a ellos.El sistema interamericano de derechos humanos
El sistema interamericano de derechos humanos, si bien no cuenta con un desarrollo normativo específico sobre la materia, ha desarrollado una jurisprudencia relevante en este sentido, en especial referida a los pueblos indígenas cuyos derechos se ven vulnerados por entre otras situaciones, proyectos de inversión. Así en la última década la Corte IDH junto con reconocer la validez de la posesión de la tierra basada en la costumbre indígena, aún a falta de título, como fundamento de su propiedad sobre ellas35, ha afirmado los derechos de estos pueblos a usar y gozar de los recursos naturales que se encuentren en las tierras que tradicionalmente ocupan y que son necesarios para su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida. Además, ha sostenido en relación con los planes de desarrollo o inversión de gran escala que provocan impacto mayor en los territorios indígenas, que los Estados tienen la obligación no sólo de consultarlos de32
El derecho a la vida, la integridad personal y la libertad de conciencia y religión; el derecho a la propiedad; y el derecho a un justo proceso y protección judicial.33
El Acuerdo Definitivo estableció, entre otras medidas, el perfeccionamiento de la institucionalidad indígena; la creación de una comuna en el sector Alto Bío Bío; la solución de los problemas de tierras de comunidades pehuenche; y la participación en administración de Reserva Fortestal Ralco. Solución amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras vs. Chile, 11 marzo de 2004, en http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/chile.4617.02.htm.34
Ancalaf vs. Chile, en http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/94-11sp.htm.35
La comunidad de Awas Tingni fue afectada por la concesión de explotación forestal en sus tierras de ocupación ancestral otorgada en los 90 por el Estado nicaragüense a una empresa extranjera. Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, para. 148-151.13
manera apropiada
Dichas medidas reafirman la responsabilidad de los Estados frente a la actuación de empresas, exigiendo, al amparo de la Convención Americana y de otros cuerpos jurídicos internacionales aplicables a pueblos indígenas, el derecho a la consulta orientada al acuerdo y consentimiento con
36, sino también de obtener su consentimiento libre previo e informado, según sus costumbres y tradiciones37. La Corte ha dispuesto también que los pueblos indígenas tienen derecho a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso o goce de sus tierras y de los recursos naturales necesarios para su supervivencia, entendiendo esta participación como una forma de indemnización que deriva de la explotación de las tierras y recursos naturales38. Más recientemente la Comisión IDH ha brindado protección a los pueblos indígenas afectados por la construcción de presas hidroeléctricas en sus tierras de propiedad y/o posesión ancestral. Así el 2009 otorgó medidas cautelares a favor de los miembros de las comunidades del pueblo Ngöbe de Panamá asentadas a lo largo del río Changuinola sobre el cual el Estado panameño otorgó en favor de una empresa privada (AES Changuinola) una concesión para la construcción de represas hidroeléctricas. La CIDH otorgó estas medidas con el fin de evitar daños irreparables al derecho de propiedad y la seguridad del pueblo indígena Ngöbe, solicitando al Estado panameño suspender las obras de construcción y demás actividades relacionadas con la concesión hasta tanto no se adoptase una decisión definitiva frente a la denuncia que le fue planteada por este pueblo39. Más tarde, el 2011, otorgó una medida similar a favor de comunidades indígenas de la cuenca del río Xingú, en Para, Brasil, cuya vida e integridad personal fue puesta en riesgo por el impacto de la construcción por una empresa pública (Electronorte) de la central hidroeléctrica Belo Monte. La CIDH solicitó al Gobierno de Brasil suspender el proceso de licencia del proyecto de esta central e impedir la realización de cualquier obra material hasta que se observen, entre otras condiciones; la realización de procesos de consulta “previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada, y con el objetivo de llegar a un acuerdo, en relación con cada una de las comunidades indígenas afectadas, beneficiarias de las presentes medidas cautelares”; y la adopción de medidas para proteger la vida e integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario de la cuenca del Xingú40.36
El pueblo denunciante – Saramaka- había sido objeto en la década de los 60 de desplazamiento de sus tierras de ocupación antigua en virtud de la construcción de una reserva hidroeléctrica por Surinam. Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 134.37
En relación al consentimiento, la Corte IDH sostiene: “Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”, Ibíd. para. 13538
Al respecto concluye: “En este contexto, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención, se puede entender la participación en los beneficios como una forma de indemnización razonable y en equidad que deriva de la explotación de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka”, Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 141.39
MC 56/08 – Comunidades Indígenas Ngöbe y otras, Panamá, 19 junio 2009. Más tarde, en enero de 2010, la CIDH solicitó a la Corte IDH la aprobación de medidas cautelares en favor de la comunidad Ngöbe, alegando que el derecho a la vida, la libertad de movimiento y el derecho de propiedad de los miembros de esta comunidad estaban amenazados. La Corte IDH, sin embargo, rechazó la medida señalando que la urgencia y gravedad de las alegaciones no estaban probadas. Comunidades Indígenas Ngöbe vs. Panamá ( 2010), véase para una discusión Schönsteiner et al., Reflections on the Human Rights Challenges of Consolidating Democracies: Recent Developments in the Inter-American System of Human Rights, en: Human Rights Law Review (2011), 11:2.40
MC 382/10 - Comunidades Indígenas de la Cuenca del Río Xingu, Pará, Brasil, 1 de abril de 2011.14
los pueblos indígenas, en forma previa a este tipo de proyecto, así como la necesidad de que los Estados garanticen su vida e integridad amenazada por ellos.
El sistema de Naciones Unidas
De especial interés en este sentido resulta la interpretación de los órganos de tratado referida a los alcances de la responsabilidad de las empresas en la violación de derechos humanos y las obligaciones de los Estado al respecto. El Comité de Derechos Humanos, por ejemplo, en su Observación General Nº 31, reconoció esta responsabilidad al señalar que "las obligaciones positivas de los Estados Partes de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades privadas...". El Comité dispuso además que los Estados deben actuar con debida diligencia y que pueden infringir las obligaciones impuestas por e
También importantes son los comentarios realizados por otros órganos de tratado sobre los efectos de proyectos de inversión de empresas, ya sean públicas o privadas, o en sectores específicos, o en recursos fundamentales para la subsistencia humana que deben ser garantizados. Cabe destacar en este sentido la Recomendación General XXIII del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (1997) relativa a derechos de pueblos indígenas. En ellas el Comité reconoce que en muchas regiones del mundo los pueblos indígenas son discriminados y se les priva de sus derechos a las tierras y recursos por empresas comerciales y las empresas de Estado. Para hacer frente a esta
El sistema de Naciones Unidas ha desarrollado directrices de protección de los derechos de las personas y de los pueblos, en especial de grupos más vulnerables, incluyendo a los pueblos indígenas, mujeres, niños – frente a actividades de empresas que resultan en la violación de derechos humanos que son pertinentes de reseñar aquí. Los primeros instrumentos posteriores a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no abordaron específicamente las obligaciones de los Estados en relación con las empresas, sino más bien impusieron obligaciones generales de garantizar el ejercicio de derechos e impedir abusos no cometidos por el Estado41. Instrumentos posteriores, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), la Convención sobre Derechos del Niño y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, han sido más explícitos en hacer referencia a las actividades comerciales, y en establecer el deber del Estado de regular los abusos cometidos por actores no estatales.l Pacto sino adoptan las medidas adecuadas “para evitar, castigar, investigar o reparar el daño causado por actos de personas o entidades privadas"42.realidad exhorta a los Estados a “que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han41
Es el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, todos ellos de Naciones Unidas.42
Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 31, para. 8. En Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, Las empresas y los derechos humanos: catalogo de normas internacionales sobre responsabilidad y rendición de cuentas por actos cometidos por empresas, Naciones Unidas, Asamblea General, A/HRC/4/35, 19 de febrero de 2007.15
ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean
Más tarde el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU estableció en su Observación General N° 15 de 2002 sobre el derecho al agua, recurso fundamental para muchos
El Comité además instó a los Estados a poner especial atención a las personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, incluyendo en ellos a las mujeres, los niños, los grupos minoritarios y los pueblos indígenas
devueltos”43.proyectos de generación eléctrica, que “la obligación de proteger exige que los Estados Partes impidan a terceros que menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho al agua”44. Tomando nota de la obligación establecida en el párrafo 2 del artículo 1 del Pacto, que dispone que puede privarse a un pueblo de sus medios de subsistencia, el Comité señaló que los Estados Partes deberían garantizar un acceso suficiente al agua para la agricultura de subsistencia y para asegurar la de subsistencia de los pueblos indígenas”45.46. Finalmente aclaró que los Estados violan el derecho al agua no sólo cuando desarrollan acciones directas en este sentido, sino que cuando no adoptan todas las medidas necesarias para garantizar el disfrute del derecho al agua, entre ellas no adoptar o ejecutar una política nacional sobre el agua encaminada a garantizar a todos el derecho al agua; no adoptar medidas contra la distribución no equitativa de las instalaciones y los servicios de agua; no establecer mecanismos de socorro de emergencia; no lograr que todos disfruten del derecho al agua en el nivel mínimo indispensable47. Aunque no tengan el carácter vinculante de las decisiones y observaciones de los órganos de tratado, no son menos relevantes las directrices que sobre la misma materia han sido establecidas en años recientes por el Representante Especial de la ONU sobre Derechos Humanos y Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales, John Ruggie. Dicho Representante Especial (RE) ha intentado establecer un marco conceptual y de políticas con el objeto de orientar el accionar del Estado y de las empresas en la relación con las implicancias de la acción de estas últimas para con 43 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (1997), Recomendación General XXIII para. 5. El Comité agrega al respecto que “únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deber· ser en forma de tierras y territorios”.44
Observación General N° 15, Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, para. 23. El Comité agrega que “Por terceros se entiende particulares, grupos, empresas y otras entidades, así como quienes obren en su nombre. La obligación comprende, entre otras cosas, la adopción de las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y efectivas para impedir, por ejemplo, que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad y contaminen o exploten en forma no equitativa los recursos de agua, con inclusión de las fuentes naturales, los pozos y otros sistemas de distribución de agua.”45
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op. cit., para. 7 46 Así dispone que: a) “No se excluya a las mujeres de los procesos de adopción de decisiones sobre los recursos y los derechos en materia de agua”…. b) “No se impida a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua potable en las instituciones de enseñanza y los hogares o a causa de la carga que supone la obtención de agua”…. c) “Las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación. Debe protegerse el acceso a las fuentes tradicionales de agua en las zonas rurales de toda injerencia ilícita y contaminación”…d) “El acceso de los pueblos indígenas a los recursos de agua en sus tierras ancestrales sea protegido de toda transgresión y contaminación ilícitas. Los Estados deben facilitar recursos para que los pueblos indígenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op cit., para. 16.47
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op cit., para. 44.16
los derechos humanos. Dicho marco contiene tres principios fundamentales cuales son: el establecimiento del deber del Estado de proteger frente a los abusos de derechos humanos cometidos por terceros, en particular las empresas; la obligación y responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y la necesidad de establecer recursos efectivos para la reparación de los abusos de derechos humanos cometidos por estos terceros
De acuerdo al RE Ruggie, el deber de los Estados de proteger, implica que estos deben tomar
La responsabilidad de respetar los derechos humanos requiere de la debida diligencia de las
El Relator Especial de la ONU sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas, James Anaya, por su parte, basado en el marco conceptual construido por el RE Ruggie ha intentado determinar la debida diligencia de las empresas en relación con el deber de respetar los derechos de los pueblos indígenas
48.“todas las medidas necesarias para proteger frente a tales abusos, en particular el deber de prevenir, investigar y castigar los abusos, y el deber de proporcionar vías de reparación”49 . Este deber – que se aplica a las actividades de todos los tipos de empresas nacionales y transnacionales, grandes y pequeñas – incluye el fomento a una cultura empresarial de respeto de derechos humanos, el impulso a una política pública conducente a ese fin, y la reglamentación y resolución judicial de las actividades empresariales con respecto a los derechos humanos.empresas. Este concepto describe “las medidas que debe tomar una empresa para tener conocimiento, prevenir y responder a los efectos negativos sobre los derechos humanos”50. Según el RE Ruggie, las empresas deben considerar los problemas específicos de derechos humanos que se plantean en el contexto en que desarrollan sus actividades empresariales; analizar los efectos que tienen sus actividades en estos derechos humanos; y ver si pueden contribuir al abuso de los derechos por medio de relaciones vinculadas a sus actividades51.52. Así Anaya ha sostenido en relación con los derechos de estos pueblos sobre sus tierras, territorios y recursos, que las empresas no pueden considerar la ausencia del reconocimiento oficial de la propiedad indígena sobre ellas como una excusa para su desconocimiento, planteando que la mera existencia de dichos grupos en las áreas geográficas48
Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos, Naciones Unidas, Asamblea General, A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008.49
Ibíd., para. 18.50
Ibíd., para. 56. 51 Ibíd., para. 57. No obstante el avance que este marco introduce en determinar la responsabilidad del Estado y las empresas en la violación de derechos humanos que resulta de las actividades de estos últimos, dicho marco ha sido cuestionado por organismos de derechos humanos. Así la FIDH ha señalado que el marco propuesto por Ruggie no establece con claridad las obligaciones extraterritoriales de los Estados, más allá de sus fronteras, en relación con los daños causados a las personas por actores no estatales; no considera adecuadamente la responsabilidad de los Estados frente a los acuerdos comerciales que disminuyen la capacidad de los Estados de cumplir con sus obligaciones de derechos humanos; considera que la debida diligencia de las empresas para ser efectiva requiere de ser integrada en las legislaciones nacionales; y finalmente no establece un recurso efectivo integrado en un instrumento jurídico internacional de carácter vinculante para hacer efectivo el deber de protección de los derechos humanos por las víctimas de la actuación de las empresas. Federación Internacional de Derechos Humanos, Derechos Humanos y empresas: defender los derechos humanos y garantizar la coherencia. Contribución de la FIDH al Representante Especial de los Derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, 2009, en http://www.fidh.org/Derechos-humanos-y-empresas-defender-los-derechos.52
Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, Naciones Unidas, Asamblea General, A/HRC/15/37 19 de julio de 2010.17
donde piensan desarrollar sus actividades, debería ser asumida como una presunción de que éstos poseen algún tipo de derechos sobre ellas
En relación a los estudios de impacto el Relator Especial (RE) sostiene que éstos deben basarse en criterios de derechos humanos y estar enfocados a adoptar todas las medidas para prevenir los posibles impactos negativos de las actividades proyectadas al medio ambiente y la vida económica, social y cultural de los pueblos indígenas
53. Agrega que el deber de consulta con los pueblos indígenas previo a la adopción de medidas susceptibles de afectarles, de conformidad con las normas internacionales aplicables, requiere en algunos casos del consentimiento de los pueblos afectados. Aclara que se trata de una obligación fundamental del Estado, y que las empresas, incluso actuando de buena fe, carecen de los conocimientos adecuados para el desarrollo de estas consultas. No obstante ello, sostiene que las empresas pueden impulsar, con la supervisión del Estado, diálogos con las comunidades afectadas en especial en relación con la realización de estudios de impacto social, la adopción de medidas de compensación y el reparto de beneficios derivados de los proyectos54.55. En relación a la participación en los beneficios, consecuencia del derecho a la limitación o privación de la propiedad indígena sobre la tierra y los recursos, el Relator Anaya señala que ésta debe ser justa y equitativa y que la misma debe ser entendida como una forma de cumplimiento de un derecho y no como una concesión caritativa que busque el apoyo social del proyecto o minimizar los conflictos. Por último, el Relator propone a este respecto la necesidad de superar los enfoques basados únicamente en pagos monetarios, los que pueden ser negativos y tener implicancias adversas para estos pueblos, y explorar otros mecanismos de participación en los beneficios que fortalezcan la capacidad de estos pueblos de afianzar sus instituciones y prioridades de desarrollo56.Directrices voluntarias relativas a la actividad empresarial
Es el caso de las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales
Aunque de un carácter no vinculante, cabe hacer una referencia finalmente a algunas directrices y propuestas que sobre la materia han emergido en años recientes de instancias multilaterales, también referidas como directrices voluntarias o de derecho blando (soft law), así como de instancias de sociedad civil o no gubernamentales.57, que han sido suscritas por Chile, las que tienen importancia para el país no sólo por integrar esta entidad, sino por la evaluación crítica que la OCDE ha hecho del país en los últimos años (2005, 2011) en materia ambiental y social. Adoptadas en 1976, y revisadas el 2000 y el 2011, entre sus principios generales establece que las empresas deberán “respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos de las personas afectadas por sus actividades.”.58 Un capítulo sobre derechos humanos especifica estas responsabilidades. En materia ambiental dispone que las empresas deberán “Las empresas deberán tener debidamente en cuenta, en el marco de las disposiciones legales y reglamentarias y de las prácticas administrativas de los países en los que ejercen su actividad y53
Ibíd., para.53 a 59.54
Ibíd., Para 60-70.55
Ibíd., para.71-75.56
Ibíd., para. 76-80.57
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales, en http://www.oecd.org/document/28/0,3746,en_2649_34889_2397532_1_1_1_1,00.html. Versión en castellano: http://www.direcon.gob.cl/sites/www.direcon.gob.cl/files/bibliotecas/DIRECTRICES_2011.pdf. 58 OCDE op cit, para. II 2.18
teniendo en consideración los acuerdos, principios, objetivos y normas internacionales relevantes, la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud y la seguridad públicas y de realizar, en general, sus actividades de una manera que contribuya al objetivo más amplio del desarrollo sostenible
Si bien estas Directrices incorporan temáticas relevantes, establecen un procedimiento para la queja (a través de los Puntos Nacionales de Contacto) y tienen una aplicabilidad extraterritorial para los Estados, han sido criticadas por cuanto la forma en que está escrita debilita su alcance, los procedimientos de queja que establece son confidenciales, las sanciones que plantean son mínimas, y los mecanismos para su operatividad son en muchos países débiles
También de interés en este sentido es la Política Operacional OP 4.10 y Normas de Procedimiento del Banco Mundial sobre Pueblos Indígenas BP 4.10
.”59. En el mismo ámbito agrega que estas deberán “mantener planes de emergencias destinados a prevenir, atenuar y controlar los daños graves para el medio ambiente y la salud derivados de sus actividades, incluidos los casos de accidentes y de situaciones de emergencia”60.61. Esto parece deberse a la particularidad de que el procedimiento de queja establecido es más de mediación que de determinación de responsabilidades.62. En ellas se establece un procedimiento para la financiación de proyectos que afectan a pueblos indígenas. Entre los requisitos establecidos por el Banco para estos efectos se encuentra el desarrollo de un estudio preliminar para determinar la presencia de estos pueblos en la zona del proyecto, una evaluación social de cargo del prestatario, y de una consulta previa, libre e informada que dé lugar a un amplio apoyo al proyecto por parte de la comunidad indígena afectada.63Por otro lado, esta política dispone además que, en los proyectos financiados por el Banco se incluyan medidas para
Por último, aunque emanado de una instancia de sociedad civil, resulta de interés referirse a la metodología para la evaluación del impacto de las inversiones extranjeras en derechos humanos elaborada por Derechos y Democracia (Rights and Democracy) de Canadá. Impulsada a contar del
“a) evitar posibles efectos adversos sobre las comunidades indígenas, o b) cuando éstos no puedan evitarse, reducirlos lo más posible, mitigarlos o compensarlos”64. La misma política establece que los proyectos financiados por el Banco deben diseñarse de manera que los pueblos indígenas reciban beneficios sociales y económicos que sean culturalmente apropiados, e inclusivos desde el punto de vista inter generacional y de género. Finalmente, considera la necesidad de dar protección a los derechos sobre las tierras y los recursos indígenas65, y a evitar el reasentamiento físico de sus tierras y territorios de ocupación habitual, salvo en circunstancias excepcionales en que éste, de conformidad con las directrices internacionales de derechos humanos, cuente con amplio apoyo de las comunidades afectadas luego de procesos de consulta adecuados66.59
Ibíd., V.60
Ibíd., V 5.61
OECD Watch, en http://oecdwatch.org/sobre-ocde/guidelines. 62 Aprobadas el 2005 en reemplazo de sus antiguas directivas operacionales sobre la materia, en http://siteresources.worldbank.org/OPSMANUAL/Resources/210384-1170795590012/OP4.10.July1.2005.Spanish.pdf.63
Ibíd., para. 6.64
Ibíd., para. 1.65
Ibíd., para 16 y sigts.66
Ibíd., para. 20 y sigts.19
2004, y puesta en práctica en proyectos de inversión extranjera en diversos contextos del mundo, incluyendo la región, a través de esta metodología se pretende determinar, con la participación de las comunidades afectadas, los impactos que un proyecto de inversión tiene sobre los derechos humanos. A través de este mecanismo se analiza la situación generada por una inversión desde la perspectiva de los derechos humanos garantizados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otros tratados e instrumentos, permitiendo esclarecer el papel de los responsables (gobiernos) así como de los titulares de derechos que viven en la jurisdicción de un Estado
La metodología ha sido aplicada en la región en el caso de la privatización de las aguas en Argentina, las que fueron adjudicadas a un consorcio de empresas europeas y argentinas (Aguas Argentinas S.A.). El estudio determinó que esta inversión tuvo un impacto negativo en la capacidad de los habitantes de Buenos Aires de disponer de acceso suficiente y seguro al agua (2007)
La aplicación de esta metodología para el estudio de impactos en derechos humanos de inversiones extranjeras en energía en Chile, podría tener gran potencial como forma de monitoreo ciudadano de este tipo de iniciativas. Ella posibilitaría mayores niveles de identificación, socialización, y por lo mismo de prevención, de los impactos que este tipo de proyectos generan en comunidades locales e indígenas y en aquellos existentes a la fecha.
67.68. Más recientemente (2009-2011), la metodología se aplicó en Ecuador para el estudio del impacto en derechos humanos de una empresa (Corriente Resource Inc.) que adquirió y explotó depósitos mineros en la zona amazónica. Los resultados del estudio realizado con contrapartes locales y la comunidad permitieron concluir que el proyecto, junto con contar con irregularidades en el proceso de consulta y de adquisición de tierras, generó criminalización de la protesta social. El estudio identificó los riesgos e la minería en gran escala en las comunidades indígenas cercanas69.Conclusiones
Hemos analizado también como la normativa jurídica vigente en el país en materia ambiental no permite a las comunidades afectadas por este tipo de iniciativas, incidir en la toma de decisiones en relación a ellas, ni impedir los impactos ambientales y sociales que ellas generan. Dicha normativa tampoco les permite obtener una compensación por los daños que ellas provocan, y menos
En estas páginas hemos visto cómo la creciente actividad de las empresas de energía en Chile, desregulada por el Estado y hoy controlada por el sector privado, ha impactado adversamente a sectores vulnerables de la población, entre ellos a los pueblos indígenas, las comunidades campesinas, y las comunidades costeras, afectando sus tierras y ecosistemas, alterando sus vidas y culturas, y resultando en la violación - o amenaza de violación – de sus derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por el país.67 Entre los principios de derechos humanos que orientan esta metodología se encuentran la participación y acceso a información de decisiones que afectan sus derechos; la obligación del estado de implementar sus compromisos de derechos humanos y el derecho de los ciudadanos a tener recursos eficaces; la igualdad y la especial atención a los grupos más vulnerables para evitar su discriminación; y la indivisibilidad de los derechos humanos. Derechos y Democracia, Estudio de los Impactos de los Proyectos de Inversión extranjera en los derechos humanos, Derechos y Democracia, Montreal, 2007, enhttp://www.dd-rd.ca/site/_PDF/publications/es/globalizacion/spanishreport_final.pdf
.68
Ibíd.69
Oxfam y Derechos y Democracia, Evaluaciones de impacto en los derechos humanos basadas en la comunidad. Informe de una reunión internacional, Canadá, 2010, en http://www.dd-rd.ca/site/_PDF/publications/COBHRA_Report_Esp.pdf.20
participar de los beneficios que generan. Hasta ahora la situación no ha sido diferente para los pueblos indígenas, cuyas comunidades han sido particularmente afectadas por el desarrollo de iniciativas hidroeléctricas y termoeléctricas en sus tierras y territorios. La ratificación del Convenio 169, sin embargo, establece un nuevo escenario jurídico en que, de conformidad a la reciente jurisprudencia doméstica, sus comunidades deben ser consultadas por el Estado, a través de procedimientos especiales y de buena fe, con el objeto de llegar a acuerdos cada vez que éste adopte medidas administrativas para la autorización de dichas iniciativas. También sería esperable que sus tierras y recursos fuesen objeto de mayor protección frente a las medidas que adopte el Estado, así como que los daños que éstas provoquen les sean compensados.
Es evidente que el Estado ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales de derechos humanos en este campo. Ello al no adoptar las medidas necesarias para proteger a las comunidades afectadas por los abusos cometidos por empresas de energía en el desarrollo de sus actividades. Lo mismo cabe decir en relación a dichas empresas, las que claramente no han tenido la debida diligencia que se requiere para prevenir y responder por los efectos negativos que su actividad ha provocado en dichas comunidades. Igualmente podemos concluir que las comunidades afectadas, así como la sociedad civil en general, no obstante su movilización en contra de los abusos de las empresas de energía, no ha utilizado todos las herramientas hoy existentes a nivel internacional para impedir o prevenir la violación de derechos humanos o para lograr reparación frente a los daños que generan.
Es en este contexto en que las directrices internacionales provenientes tanto de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, como de la interpretación que de éstos hacen los órganos encargados de su supervisión, adquieren gran relevancia. Lo mismo cabe decir de las directrices que sobre la materia han emergido en años recientes tanto desde instancias especiales de las Naciones Unidas existentes en materia de empresas y derechos humanos, así como de aquellas abocados a la situación de derechos de los pueblos indígenas. No menos importantes son aquellas directrices que emergen de instancias multilaterales como la OCDE y el Banco Mundial, las que a pesar de no ser vinculantes, establecen orientaciones para una mayor fiscalización de las actividades de las empresas de energía que violen derechos humanos.
De estas directrices surgen orientaciones claves para los actores involucrados en la actividad de la energía en Chile, incluyendo el Estado y a las empresas del rubro. No obstante los cuestionamientos formulados desde las organizaciones de derechos humanos por sus insuficiencias
En el caso de las empresas de energía, la debida diligencia que el representante especial Ruggie propone que éstas adopten para el adecuado respeto de los derechos humanos, supondría por parte
en diversos aspectos antes señalados, el marco “proteger, respetar y remediar” propuesto por el Representante Especial Ruggie para las actividades empresariales y los derechos humanos permite establecer algunas de las responsabilidades que pensamos corresponden a dichos actores en el país. En base a este marco podemos identificar como desafíos para el Estado en este sentido la adopción medidas legislativas que regulen adecuadamente el actuar de las empresas, que impidan que dicha actuación pueda realizarse en desmedro de los sectores vulnerables, así como de sus tierras, recursos y formas de vida, y que posibiliten que estos sectores vulnerables puedan incidir en la toma de decisiones en relación a sus planes. Dicha legislación debería, además, permitir la investigación y castigo de los abusos cometidos por estas empresas, como también la reparación de los daños que causen.21
de ellas una preocupación mucho mayor que la que hasta ahora han tenido para con la población afectada por sus actividades. Ello en, entre otros aspectos, la identificación previa a sus planes de inversión de los potenciales impactos que éstos puedan tener en la población local; en la determinación de alternativas a dichos planes o lugares de emplazamiento en caso de identificarse potenciales impactos sociales y culturales; en la consulta a las comunidades afectadas sobre dichos planes; en la compensación de los daños que sus actividades provoquen en la población, evitando las modalidades de cooptación anticipada de población que hasta ahora han desarrollado través de mecanismos como la negociación incompatible; y en la generación de modalidades de participación razonable en los beneficios que dichas actividades generen.
En el caso de los pueblos indígenas, y tomando en consideración las directrices establecidas por el RE James Anaya, la debida diligencia de las empresas de energía en el país debería significar además el que éstas deban ceñir su actuación al respeto de las normas internacionales aplicables, incluyendo el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas. La debida diligencia implicaría además una especial preocupación de dichas empresas por la identificación y protección de las tierras, territorios y recursos de estos pueblos susceptibles de ser afectados por sus iniciativas; el desarrollo de procesos de consulta por el Estado orientados hacia el logro de su consentimiento previo, libre e informado sobre los planes propuestos; la prevención de los impactos negativos de dichos planes y la participación en los beneficios que reportan estas actividades a través de enfoque que no sólo basados en pagos monetarios.
Del análisis aquí efectuado surgen también desafíos para las comunidades afectadas por la actividad de las empresas de energía, las que podrían hacer un uso más intenso de las instancias y herramientas internacionales que hemos reseñado en este trabajo. Ello en particular en el caso de los pueblos indígenas, cuyos derechos amenazados o violados por grandes proyectos de inversión han encontrado creciente protección tanto en el sistema Interamericano de derechos humanos como en el sistema de Naciones Unidas. A las mismas comunidades, así como a la sociedad civil en general, se le plantean también desafíos relacionados con el monitoreo de las obligaciones internacionales del Estado y los abusos de estas empresas. Ello a través de la utilización de mecanismos como los estudios de impacto en derechos humanos de inversiones extranjeras que Derechos y Democracia propone. Su aplicación en otros contextos nos demuestran que la utilización de este tipo de herramientas puede ser clave en la identificación de los impactos que este tipo de actividades generan en estos derechos, así como en el desarrollo de acciones que permitan evitar dichos impactos o reparar los daños que éstos generan.
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